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Ingresso de policiais em residência sem mandado judicial

“A casa é asilo inviolável do indivíduo"

Ingresso de policiais em residência sem mandado judicial
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O inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal dispõe que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Importa pontuar que no sentido constitucional, o termo domicílio não se refere apenas a residência, ou, ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento, mas inclusive, quarto de hotel habitado. Considera-se, pois, domicílio todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente.

Trata-se de tema já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, que entende domicílio, numa extensão conceitual mais larga, até mesmo o local onde se exerce a profissão ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao público, como é o caso típico dos escritórios profissionais. Nesse sentido, pontua o Ministro CELSO DE MELLO:

"a extensão do domicílio ao compartimento habitado e outras moradias, além de locais não abertos ao público no qual exerce a pessoa sua profissão ou atividade, há que ser entendida como um reforço de proteção à intimidade e à privacidade, igualmente exercitadas e merecedoras de tutela em locais não incluídos no rígido conceito 'residência' e domicílio" (HC 106.566/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 19/3/2015).

Em 2015, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário 603616 (Tema 280), com repercussão geral reconhecida, e, por maioria de votos, firmou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

Imperioso reconhecer que antes dessa decisão o judiciário silenciava enquanto o direito constitucional de proteção ao domicilio era repetidamente ignorado e violado. Qualquer invasão policial se justificava no resultado obtido, ou seja, caso a polícia encontrasse algo ilícito no local, justificado estaria o ingresso sem mandado judicial. Trata-se de um flagrante que somente foi evidenciado depois de finalizada a diligência, sendo este mesmo flagrante, que antes era desconhecido, o motivo justificador da entrada.

Percebe-se que apesar da evidente evolução interpretativa, não houve, de fato, uma delimitação do que se entenderia como fundadas razões. Na ocasião do julgamento, assim sustentou o Ministro Gilmar Mendes:

A solução preconizada não tem a pretensão de resolver todos os problemas. A locução fundadas razões demandará esforço de concretização e interpretação. Haverá casos em que o policial julgará que dispõe de indícios suficientes para a medida e o Juízo decidirá em contrário.

O fundamental é que se passa a ter a possibilidade de contestação de uma medida de busca e apreensão que deu resultados. Assegura-se à defesa a oportunidade de impugnar, em um processo contraditório, a existência e suficiência das razões para a medida. Ou seja, a validade da busca é testada com base no que se sabia antes de sua realização, não depois.

A mudança cria espaço para formação de jurisprudência acerca dos limites da atuação policial, possibilitando o desenvolvimento e a concretização da garantia, a partir da avaliação jurisprudencial dos casos concretos

Nesta seara, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, através de suas Turmas Penais, havia unificado o entendimento de que cabe ao Estado demonstrar, de modo inequívoco – inclusive por meio de registro escrito e de gravação audiovisual –, o consentimento expresso do morador para a entrada da polícia em sua casa, quando não houver mandado judicial (HC 598.051). Percebe-se, portanto, mais um avanço no que se refere a concretização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicilio.

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, na ocasião do julgamento do referido HC, bem argumentou ao defender que a gravação audiovisual e o registro escrito da autorização do morador, além de confirmarem a licitude da prova obtida, trarão proteção tanto para o residente quanto para os próprios policiais. Trata-se, desta forma, de uma decisão judicial importantíssima que nos garantiu mais um passo no caminho garantismo penal.

Entretanto, apesar da louvável evolução jurisprudencial iniciada pelo STF e ampliada pelo STJ, o Ministro Alexandre de Morais, em 02/12/2021, no Recurso Extraordinário (RE) 1342077, decidiu de forma contrária ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, anulando a decisão que obriga filmagem para ingresso em domicílio de suspeitos. Segundo o Ministro:  

Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência – gravação audiovisual da anuência de entrada no local – para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral.

Em que pese a boa vontade e a sólida fundamentação em defesa dos direitos e garantias fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça inovou no exercício de sua função jurisdicional, acrescentando ao inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal um requisito não previsto pelo legislador constituinte originário.

Apesar da decisão do excelentíssimo Ministro Alexandre de Morais, creio que tal discussão ainda se fará presente nos nossos Tribunais Superiores. Ademais, não há dúvidas de que precisamos evoluir, estabelecendo uma interpretação que afirme a garantia da inviolabilidade da casa e, por outro lado, proteja os agentes da segurança pública, oferecendo orientação mais segura sobre suas formas de atuação.

FONTE/CRÉDITOS: yago
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