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Acesso dos policiais ao celular apreendido: necessária autorização judicial?

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Imaginemos a seguinte situação: em determinada abordagem policial é encontrado com o suspeito um telefone celular ou smartphone. Ato contínuo, os agentes policiais passam a exigir que o proprietário desbloqueie o aparelho, que por amor a sua integridade física, prontamente atende. Com o aparelho desbloqueado em mãos, os policiais examinam todos os dados ali presentes procurando, com isso, verificar se a pessoa é ou não a autora do delito investigado. Diante deste cenário, pergunta-se: a conduta policial é válida/lícita?

A Constituição Federal assegura, como cláusulas de direito fundamental, no art. 5º, incisos X e XII, respectivamente, a inviolabilidade da intimidade e a inviolabilidade de dados e das comunicações telefônicas, salvo mediante autorização judicial. Trata-se, portanto, de direitos que não são absolutos, visto que a própria Carta Magna admite exceção no caso de decisão judicial devidamente fundamentada.

Em consonância com a Constituição, o STJ possui entendimento firmado de que a autoridade policial não pode, sem prévia autorização judicial, acessar os dados constantes do aparelho celular do preso.

Entretanto, em se tratando de dados constantes exclusivamente da agenda de contatos ou registros telefônicos o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que é possível o acesso a estes dados mesmo quando não houver autorização judicial.

Diante de tamanha importância, a questão deverá ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE 1.042.075, com força de repercussão geral (Tema 977 — "Aferição da licitude da prova produzida durante o inquérito policial relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente do crime").

O julgamento já foi iniciado, mas está suspenso devido a um pedido de vistas do Min. Alexandre de Morais. Entretanto, alguns ministros já proferiram seus votos, como por exemplo o relator, Min. Dias Toffoli que defendeu a fixação de tese nos seguintes termos:

É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações, à intimidade ou à privacidade do indivíduo (CF, artigo 5º, incisos X e XII)

Em sentido contrário, os Ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin sustentam a tese de que:

O acesso a registro telefônico, agenda de contatos e demais dados contidos em aparelhos celulares apreendidos no local do crime atribuído ao acusado depende de prévia decisão judicial que justifique, com base em elementos concretos, a necessidade e a adequação da medida e delimite a sua abrangência à luz dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e ao sigilo das comunicações e dados dos indivíduos (CF, artigo 5º, X e XX).

Diante do exposto, não há dúvida que o tema possui grande importância visto que envolve a proteção e efetivação de um direito fundamental. Entendo acertado o posicionamento adotado, até o momento, pelos Ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin. A regra deve ser o sigilo. O afastamento constitui a exceção. Esta somente poderá advir de prévia e fundamentada decisão judicial.

Ressalta-se que nada impede a atuação da polícia no momento do flagrante para apreender o aparelho celular, respeitados os requisitos legais para tanto e a cadeia de custódia, para posterior representação ao juízo para que autorize o acesso aos dados.

FONTE/CRÉDITOS: yago
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